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Copyright © International Chamber of Commerce (ICC). All rights reserved. ( Source of the document: ICC Digital Library )
Deux arrêts, rendus en 1995 par la Haute Cour australienne 1 et en 2002 par la Cour suprême suédoise 2, ont porté un coup à l'idée que la confidentialité était un élément intrinsèque incontestable de l'arbitrage commercial international. La conclusion immédiate qui s'impose, à la lecture de ces décisions, est que l'obligation de secret ne peut être considérée comme faisant intégralement ou implicitement partie de la convention arbitrale.
J'analyserai dans le présent article l'évolution, depuis dix ans, de la notion de confidentialité dans l'arbitrage commercial international, et tenterai d'apporter aux parties présentes ou futures des conseils sur la manière de préserver au mieux le secret de la procédure arbitrale.
Pendant des années, la doctrine a tenu pour acquis que l'arbitrage était confidentiel et privé 3. Jusqu'à la fin des années 1980, la question ne fut même jamais réellement débattue, tant il semblait évident qu'il s'agissait là de l'un des principaux avantages de l'arbitrage par rapport à l'action en justice.
En Angleterre, le développement de la jurisprudence, au cours des années quatre-vingt, a semblé confirmer que l'arbitrage était un processus privé de règlement des différends implicitement soumis à une obligation de confidentialité découlant de sa nature même. Il a cependant été dit que ce devoir de discrétion n'était pas absolu et connaissait quelques conditions ou exceptions telles que le consentement, les contraintes de la loi et les divulgations autorisées par décision de justice ou nécessitées par la protection des intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage 4.
Dans le système juridique français, la position adoptée paraît être la même qu'outre-Manche, à savoir que le principe de la confidentialité est un droit supplétif qui, en tant que tel, s'applique automatiquement en l'absence de règles de droit spécifiques, sauf convention contraire des parties 5. [Page20:]
Dans leur arrêt de 1995 sur l'affaire Esso, les magistrats de la Haute Cour australienne ont majoritairement réfuté l'opinion jurisprudentielle anglaise selon laquelle il existerait dans l'arbitrage une obligation générale de confidentialité, sous réserve de quelques exceptions limitées. Dans l'éditorial d'un numéro spécial de Arbitration International consacré à la question de la confidentialité 6, cet arrêt a été qualifié de « coup de théâtre », et l'auteur concluait que « pour les systèmes de la common law, la logique du raisonnement de la Haute Cour implique qu'une solution législative pourrait être nécessaire, en Angleterre et ailleurs », et que les institutions arbitrales devraient envisager d'instaurer des règles expresses en matière de confidentialité. Pour les pays extérieurs à la sphère anglo-saxonne, il était suggéré que « les praticiens de l'arbitrage se préparent dès maintenant à vérifier le fondement juridique de la confidentialité dans leurs systèmes de droit respectifs, que cela soit dans le cadre des contrats, d'un statut personnel ou professionnel, du droit d'auteur ou autre » 7.
Dans le sillage du « coup de théâtre » australien, les vagues provoquées par l'affaire Bulbank, qui a traversé avec des fortunes diverses les trois degrés de l'appareil judiciaire suédois, ont secoué la communauté internationale arbitrale tout entière. Cette affaire a aussi montré que trois tribunaux partageant une même culture juridique pouvaient adopter trois lignes de pensée différentes et, dans deux cas, aboutir à des conclusions diamétralement opposées.
L'affaire est née d'un arbitrage opposant A.I. Trade Finance Inc. (AIT) et Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. (Bulbank), conduit à Stockholm conformément au règlement d'arbitrage de la Commission économique des Nations unies pour l'Europe (Règlement de l'UN/ECE). La compétence du tribunal arbitral fut contestée par Bulbank, qui arguait qu'il n'existait aucune convention d'arbitrage entre les parties. Dans une sentence intérimaire, les arbitres se déclarèrent cependant compétents et, à l'initiative du conseil de l'AIT, cette sentence intérimaire fut publiée dans Mealey's International Arbitration Report .
Considérant que la publication de la sentence intérimaire constituait une violation de contrat substantielle et l'autorisait de ce fait à dénoncer la convention d'arbitrage, Bulbank demanda au tribunal arbitral de déclarer cette convention nulle. Cette demande fut rejetée par les arbitres, qui rendirent ensuite une sentence finale sur le fond du litige.
Bulbank attaqua alors la sentence finale prononcée en faveur d'AIT devant le tribunal de première instance de Stockholm, plaidant à nouveau que la divulgation de la [Page21:] sentence intérimaire constituait une violation substantielle de la convention d'arbitrage des parties, et demandant aux juges d'invalider ou d'annuler la sentence finale.
Dans sa décision, le tribunal de première instance de Stockholm, indiquant que la confidentialité était une condition implicite de toute convention d'arbitrage muette sur ce point et qu'elle devait être considérée comme un principe fondamental de l'arbitrage, jugea qu'il convenait de ce fait d'annuler la sentence.
L'affaire fut portée devant la cour d'appel de Svea, qui constata que ni le Règlement de l'UN/ECE ni la loi suédoise sur l'arbitrage n'imposaient explicitement d'obligation de confidentialité. La cour, concluant que la confidentialité ne pouvait être tenue ni pour une obligation légale ni pour une condition implicite d'une convention d'arbitrage silencieuse sur la question, ajoutait cependant qu'elle était une caractéristique essentielle de l'arbitrage. Réfutant l'idée qu'un engagement de confidentialité ne puisse être imposé aux parties qu'en vertu d'une disposition contractuelle expresse, la cour évoqua un « devoir de loyauté », ou de bonne foi, existant entre les parties et jugea que la divulgation d'informations ou de documents touchant à un arbitrage pouvait, dans certaines circonstances, être considérée comme un manquement à ce devoir.
La cour d'appel établissait en outre une distinction entre les différentes informations pouvant être rendues publiques, notant que des renseignements sur les affaires commerciales des parties ou l'état du litige, par exemple, pouvaient mériter plus de protection que la simple mention de l'existence d'un arbitrage ou l'évocation d'éléments procéduraux d'ordre général. Les juges estimèrent également qu'il était nécessaire de déterminer, entre autres choses, si la divulgation pouvait être justifiée, si elle avait porté préjudice à la partie adverse et, le cas échéant, si elle avait été faite dans l'intention de nuire à cette partie.
Il est particulièrement intéressant de noter, en ce qui concerne la réparation demandée, que la cour d'appel a jugé préférable d'accorder des dommages-intérêts plutôt que d'invalider la convention d'arbitrage. Afin qu'une clause compromissoire puisse être déclarée nulle, il est en effet nécessaire, comme pour d'autres conventions de droit privé, qu'une partie se soit rendue coupable d'une violation de contrat substantielle. La cour a ainsi conclu que, « compte tenu de l'ampleur des conséquences de l'annulation de la convention d'arbitrage, le droit à une telle annulation doit être très strictement limité. »
En l'espèce, la cour d'appel a jugé que les informations divulguées touchaient principalement à des questions procédurales de nature générale et en a conclu que le « devoir de loyauté » avait été respecté et qu'il n'y avait donc pas lieu d'annuler la convention d'arbitrage. La sentence arbitrale fut ainsi confirmée.
La Cour suprême suédoise se saisit de l'affaire, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, et rendit sa décision en octobre 2000, déclarant qu'il n'existait pas <page 22> d'obligation de confidentialité implicite ou inhérente à la convention d'arbitrage.
La cour, dans son arrêt, note que l'arbitrage se fonde sur un contrat, d'où il découle généralement que la procédure est privée. La loi qui encadre la procédure arbitrale ne modifie pas sa nature contractuelle et n'est là que pour lui apporter un certain degré de stabilité et de qualité, ainsi que pour assurer l'effet juridique de la sentence et notamment son exécution. Le fait que l'arbitrage soit régi par la loi n'impose cependant pas en soi aux parties une obligation légale de respect de la confidentialité.
La nature privée de l'arbitrage exclut que des tiers soit présents au cours de la procédure ou aient accès aux documents produits. Les arbitres doivent également respecter le caractère confidentiel de leur mission, et les conseils des parties sont soumis au secret professionnel. La Cour suprême suédoise reconnaît en outre que de nombreuses entreprises commerciales choisissent l'arbitrage parce que la procédure n'est pas publique, mais ne voit pas forcément de contradiction entre cet aspect et le droit d'une partie de communiquer à un tiers des informations sur l'arbitrage.
Dans la plupart des cas, les deux parties préféreront restreindre la divulgation d'informations, mais il peut ne pas toujours en être ainsi. La cour relève qu'une partie en position d'infériorité peut souhaiter exercer des pressions sur un partenaire dominant en donnant de la publicité au litige et qu'il peut aussi arriver qu'une partie soit contrainte de fournir des renseignements sur un arbitrage en cours et sur son résultat.
Dire que les parties reconnaissent normalement la confidentialité de l'arbitrage ne revient toutefois nullement à considérer qu'il existe dans ce domaine une obligation juridique assortie de sanctions légales - en général sous la forme de dommages-intérêts. D'où proviendrait une telle obligation ? Certainement pas de la législation, qui ne contient aucune disposition en la matière. La nouvelle loi suédoise de 1999 sur l'arbitrage est totalement muette sur la question, ce qui tendrait à étayer l'inexistence de toute obligation de confidentialité. Le concept reposerait-il plutôt sur une doctrine généralement acceptée ? La cour n'a constaté aucune unanimité parmi les avocats, les arbitres et les théoriciens. Dressant un bilan international, elle note au contraire que les opinions sont partagées et mentionne, d'une part, l'arrêt de la Haute Cour australienne autorisant l'une des parties à un arbitrage à utiliser des informations obtenues au cours de la procédure arbitrale aux fins d'un procès sans rapport avec l'arbitrage et, d'autre part, des affaires anglaises et françaises soutenant le principe général de la confidentialité de l'arbitrage.
Il n'existe probablement pas d'autre législation nationale posant expressément le principe de la confidentialité que la nouvelle loi promulguée par la Nouvelle-Zélande en 1996, qui s'inspire de la loi type de la CNUDCI mais ajoute que les parties à une convention d'arbitrage sont réputées être convenues de ne pas « publier, divulguer ou communiquer d'informations relatives à la procédure arbitrale ou à une sentence rendue dans le cadre d'une telle procédure » 8. Le même article dispose cependant que la publication ou la divulgation sont autorisées aux conditions « envisagées dans la présente loi ». La Haute Cour néo-zélandaise a d'ores et déjà rendu un arrêt précisant la portée de la confidentialité prévue par la loi 9. [Page23:]
LCIA Le nouveau Règlement d'arbitrage de la London Court of International Arbitration (LCIA), en vigueur depuis 1998, traite en détail de la confidentialité. Les articles 19(4) et 30 stipulent le caractère privé des audiences et l'obligation des parties de garder confidentiels la procédure et les documents produits (ainsi que la sentence), sauf dans la mesure où leur révélation peut être requise en vertu d'une obligation légale ou pour la protection d'un droit. Ce règlement reflète, semble-t-il, la jurisprudence anglaise évoquée plus haut.
CCI Le Règlement d'arbitrage de 1998 de la CCI prévoit que le tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles (art. 20(7)) et que les audiences, par principe, ne sont pas ouvertes aux personnes étrangères à la procédure (art. 21(3)). D'après mon expérience, cependant, les arbitres de la CCI proposent parfois qu'une clause de confidentialité soit inscrite dans l'acte de mission, ce que les parties semblent souvent prêtes à accepter. Par ailleurs, les Statuts de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI (art. 6) et son Règlement intérieur (art. 1 et 3(2)) prévoient le caractère confidentiel des travaux de la Cour et de son Secrétariat.
OMPI Le Règlement d'arbitrage de 1994 de l'OMPI contient des dispositions détaillées sur la confidentialité (art. 52-53 et 73-76), définissant ce que l'on entend par une « information confidentielle » et stipulant que les audiences se tiennent à huis clos. Sont considérées comme confidentielles l'existence de l'arbitrage, les informations divulguées pendant la procédure et la sentence.
AAA Le Règlement d'arbitrage de 1999 de l'AAA prévoit que les audiences sont privées (art. 20(4)), que la sentence ne peut être publiée (art. 27(4)) et que les informations confidentielles révélées au cours de la procédure ne devront pas être divulguées par l'arbitre ou par l'administration de l'AAA (art. 34). Il semble que l'obligation de non-divulgation ne s'impose pas aux parties.
Chambre de commerce de Stockholm Le Règlement de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm prévoit simplement que l'Institut et le tribunal arbitral doivent préserver la confidentialité de l'arbitrage (art. 9 et 20(3)). Ces dispositions ne visent apparemment que l'Institut et le tribunal arbitral, et non les parties.
La conclusion à tirer des arrêts de la Haute Cour australienne et la Cour suprême suédoise est clairement qu'il incombe aux parties de préciser dans une clause compromissoire appropriée la portée et la nature des obligations de confidentialité de tout arbitrage futur. Les parties ne peuvent plus se fier de manière générale à une obligation légale implicite en la matière. Lors de la rédaction de cette clause de confidentialité, les parties (et leurs conseils) devront déterminer les éléments à protéger - procédure, documents, sentence ou, éventuellement, existence même de l'arbitrage - ainsi que les circonstances dans lesquelles des informations pourraient néanmoins être rendues publiques, par exemple en cas de procédure d'exécution, [Page24:] d'action en annulation ou de contraintes légales, ou afin de respecter la réglementation boursière ou de répondre aux exigences d'assureurs, de commissaires aux comptes ou d'autres parties en vue de protéger les intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage. Dans le souci d'éviter des conséquences aussi radicales que l'annulation de la convention d'arbitrage, telle que l'avait imposée le tribunal de première instance de Stockholm dans l'affaire Bulbank, il pourrait aussi être bon que la clause précise les sanctions applicables en cas de manquement.
Il est à noter qu'une clause de confidentialité générale couvrant l'ensemble du contrat peut ne pas être suffisante, surtout si elle ne mentionne pas explicitement l'arbitrage. Toute disposition particulière doit être expressément conçue en vue de l'arbitrage et y faire référence.
Il faut savoir que bien des parties à des contrats commerciaux ne jugent pas utile d'élaborer une clause d'arbitrage ou un accord de confidentialité stipulant en détail les divers aspects de la question. En cas de litige, cependant, si elles ont décidé de recourir à l'arbitre plutôt qu'au juge, elles seront généralement soucieuses de préserver la confidentialité de la procédure10. Étant donné le peu d'enthousiasme des parties à s'étendre sur les aspects confidentiels de l'arbitrage lors de la conclusion de leurs contrats commerciaux, on peut imaginer qu'elles auront besoin de s'entendre sur ce point, comme sur d'autres questions procédurales, après la naissance du litige. Des principes et des règles normalisés rédigés à cet effet par la communauté arbitrale internationale leur seraient sans nul doute d'un grand secours, de même qu'à leurs conseils 11.
Depuis l'affaire Esso , la LCIA est la seule institution d'arbitrage a avoir introduit dans son nouveau règlement, conformément aux suggestions de l'éditorial de Arbitration International12 , des stipulations expresses en matière de confidentialité. Ni la CCI ni la Chambre de commerce de Stockholm n'en ont fait autant. Au vu de l'affaire Bulbank , il est temps que ces institutions arbitrales, et d'autres, élaborent et diffusent des règles de confidentialité couvrant les arbitrages menés sous leurs auspices. Il serait ainsi établi que la confidentialité est un principe fondamental de l'arbitrage commercial international, et l'un de ses principaux avantages sur l'action en justice.
Plutôt que d'attendre la prochaine révision des règlements actuels, je souhaiterais proposer que la Commission de l'arbitrage international de la CCI, l'IBA Section on Business Law et/ou d'autres groupes intéressés s'attèlent à la rédaction d'un guide contenant des clauses contractuelles, des règles et des principes directeurs, à l'intention de la communauté économique internationale en général et de la communauté arbitrale en particulier. Un tel guide améliorerait la compréhension de la problématique de la confidentialité et aiderait les parties à déterminer, cas par cas (tant avant qu'après la naissance d'un litige), le degré de confidentialité dont elles souhaitent entourer, le cas échéant, leur procédure d'arbitrage.
1 Esso Australia Resources Ltd c. Plowman (Minister for Energy and Minerals) (1995) 128 ALR 391.
2 Affaire T 1881-99.
3 Cette nature privée touche au droit de personnes autres que les arbitres, les parties et les témoins d'assister aux réunions et audiences et d'avoir connaissance de l'arbitrage. La confidentialité désigne l'obligation des arbitres et des parties de ne pas divulguer d'informations sur le contenu de la procédure, les documents produits ou la sentence. Voir « Expert Report of Dr Julian D. M. Lew (in Esso/BHP v. Plowman) » (1995) 11 Arbitration International 283 à la p. 285.
4 P. Neill, « Confidentiality in Arbitration » (1996) 12 Arbitration International 287 à la p. 290.
5 « Expert Report of Stephen Bond Esq. (in Esso/BHP v. Plowman) » (1995) 11 Arbitration International 273 à la p. 277.
6 « The Decision of the High Court of Australia in Esso/BHP v. Plowman » (1995) 11 Arbitration International 231.
7 Ibid. aux pp. 231-232.
8 Loi de 1996 sur l'arbitrage, art. 14.
9 David Williams, « Arbitration and Dispute Resolution » [2000 :1] New Zealand Law Review 1 aux pp. 1-3.
10 Selon une étude statistique menée en 1992 pour la LCIA par la London Business School, le premier avantage cité de l'arbitrage commercial international était la confidentialité. Voir supra note 6.
11 Un effort méritoire a été fait dans ce sens par Jan Paulsson et Nigel Rawding dans un article intitulé « Les aléas de la confidentialité » (1994) 5 :1 Bull. CIArb. CCI 49, qui contient quelques exemples de règles institutionnelles et de clauses contractuelles.
12 Voir supra note 6.